また、本稿は、文章的に長く難解な箇所がある関係で、読み進めることが困難な方には、本原稿末尾の方をお読みいただくことを推奨する。
また、当然のことであるが、本稿で導かれた結論を、どこかの有名な言論人の如く、押し付けるつもりはない。判断されるのは、読まれた皆様である。
それでは本題に入りたい。
無効論はたった一つだけではない。以前、学者の数＝星の数ほど存在すると書いた。
より広範囲な視点から無効論を捉えると、次のような見方もできる。
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歴史戦の中の歴史・公民教科書(3)――教科書、歴史戦、憲法改正は一体の問題だ
https://tamatsunemi.at.webry.info/201706/article_5.html
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Suica割
私が今の時点で思う、日本国憲法を廃止するために必要な最低、二つの条件がある。
国民に占領下で作られた憲法をそのまま使うのは独立国としては宜しいことではないという意識の広がりがあること。
大日本帝国憲法のようなものではない、現代的な憲法を日本人の手で作るだけであり、内政干渉されるようなことではない事を世界に納得させられること。
この２つでしょうね。
フランスはペダン憲法を放棄してますし、西ドイツは基本法作成で粗方ドイツ人に作らせてますから、国民によって憲法を作らせるという大筋は行けそうな気がします。
2020年07月24日 19:18
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いろいろな見方があることに、今更ながら驚いた。
憲法改正も憲法無効論も、教科書、歴史戦の一部と位置付ける考え方は貴重だ。
憲法無効論は、議論すればするほど、星の数だけ存在する可能性大と見るべきなのである。
その前提に立ち、本稿では、政府主催の専門家会議、内閣法制局の文書審査、時間的制約という視点から、ニーズに合致した、憲法無効論が存在しているのかについて検討を進める。
まず最初に気がつくことだが、仮に政府が憲法無効理論に沿う検討に着手するとして、護憲派だらけの憲法学界、日弁連あたりは、（無効論に係わる）政府見解を否定するはずだ。間違いなく、異論を述べるだろう。
それに対し、保守派言論人が反論を述べることになる。少数派の保守派憲法学者が論争のために疲弊する可能性がないとは言えない。
予想がつきそうなことは、政府が憲法無効論に係わる何かを方針を示し実現しようとすると、現憲法下にて、憲法訴訟に持ち込まれることだ。
最高裁が判決を下す度に、政権中枢、政権与党、保守言論界に激震が走る、、、行きつく先は何か？
法的安定性が失われる、、、
うまく行ったにしても、、、憲法存在する限りは憲法訴訟が延々と、、、となると予想する。据わりの悪い法理論では困るのだ。
仮に明治憲法に戻した場合、統帥権干犯問題は、憲法訴訟のターゲットとなる、、、
無効論はシナリオ構築を間違うと、政治的炎上状態を、、、ということ。
憲法無効論は、憲法改正以上に、国論を二分する可能性、すなわち議論のために想像を絶する時間（行政コスト、裁判コスト）を要する可能性があるのだ。
誰も無駄なことはしたくない。（教祖的な人を除き）
実務的には、政府としては、（議会政治において前例がなかった、生前譲位の事例を参考とすると）、無効手続きするに際して、事前に専門家会議を徴集することになるだろう。
その過程を経て、最終的に内閣法制局が認めるレベルのものはあるのか？というと、おそらく一握り、、、と書かざるを得ない。
西さんやSuica割さんのコメントは、「政府徴集の専門家会議、内閣法制局による文書審査における、最初の検討課題」を想定した書きぶりとなっている。
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https://sokokuhanihon.seesaa.net/article/476464541.html
西
「押しつけ憲法論」自体は、新無効論の立場を取っている者でも、その説を採用していないと思いますね（始原的無効を唱えているので）。
ただ、ポツダム宣言（降伏宣言）の箇所については、「憲法論」というよりも「政治論」なので、法学上の扱いはどうなのかな、と思いますね。
それ以外の箇所については、色々な反論ができるみたいですが、専門的な議論になる為、考察にはかなりの時間を要するように思えますね。
2020年07月24日 02:08
西
そもそも、前の憲法（明治憲法）を「改正」したと言えるのかどうかが定かではない為、「改正」と「無効」が「憲法論」と「政治論」の間で複雑奇怪に絡み合って二進も三進も行かなくなってしまったような気がしますね。
2020年07月24日 02:12
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Suica割
https://tamatsunemi.at.webry.info/201211/article_13.html
こういった資料もありました。
南出理論すら有害であるというものです。
日本国憲法制定に関しては、どこまで違法でどこまで合法かをハッキリとさせない事には、有効な議論が不可能に思います。
2020年07月24日 14:42
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https://sokokuhanihon.seesaa.net/article/476433092.html#comment
西
新無効論は、日本国憲法とは、ポツダム宣言に基づく「講和条約」であり、「憲法」としては「始原的」に無効である（そもそも憲法では無い）という立場だったと思いますね。
そもそも、現憲法が様々な理由で「法学上」正当なものなのかどうかすら分からないので、有効無効に関しては、現状判断が困難というわけですね。
議会で、長期の間、憲法改正の議題が出てこなかったのも、このあたりの矛盾を解消するのが、かなり困難だったからではないかと思いますね。
2020年07月24日 02:22
||||| ここまで引用 |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
当該法理論について検討、議論する前に、前提条件の整理から始める？
そんな法理論が理論と言えるのか。理論とは、理系的発想では、本来、当該理論を編み出した専門家、研究者が予め設定した前提条件の上に成り立つものであるからだ。
つまり、行政判断として無効論が認知される前提として、新たな命題（検討課題）次々に発掘されることとなり、法理論本体について検討着手前に、膨大な検討作業と議論を要する事態となることが予想される。
自らが見出した法理論が正しいとする専門家、研究者の主張を政府が受け入れた場合、「その前提条件の整理を含む当該法理論」の検討作業と議論のために膨大な時間を必要とするのであれば、その「法理論」は現実的理論と言えるのか？
想像を絶する時間を要するなら、それにかかる行政コストは無視できない。
拙ブログは、地方国立大学の文系学部、文系の大学教官の相当数をリストラし、浮いたカネで地方創生予算に廻すべきとのスタンス。
無駄なことに時間をカネを費やすことに反対である。
視点を変えたい。
行政手続き的には、当該無効論について、無効手続き法制化の根拠理論とする場合、適用する無効論が官界稟議書にて参考情報として記述される。
業務的には、内閣法制局が、当該無効論（解釈）に係わる文書審査を行うことになる。
この文書審査がかなりの難題。第二次安倍政権は集団的自衛権の解釈変更に際し、内閣法制局長人事に介入？、内閣法制局で支配的と言われる左派的解釈を政権方針に合わせることになった？とみられる。
―― 参考情報 ――――――――――
法制局長官に小松大使 集団的自衛権解釈見直し派
https://www.nikkei.com/article/DGXNASFS0200S_S3A800C1MM0000/
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当時の内閣法制局長は、憲法学界、内部組織対応で苦慮されたようだ。
よって、内閣法制局事案としてみるならば、憲法無効論は一筋縄ではいかないと予想される。
（内閣法制局の審査を突破しうる）ポテンシャルと、正当性ある法理論としての無効論はいくつ存在するのか？
歴史的経緯として、ＧＨＱ憲法改正手続きの妥当性、ポツダム宣言、サンフランシスコ講和条約、その他外交文書、国際法の解釈？等に則り、解釈的に齟齬がなく、外国からの政治的干渉を受けにくく、さらに法の番人として遺漏ない内容であることを確認した後、「稟議書記載の根拠理論」として扱われるはずである。
仮に、国会決議による無効化という手段を選択したとしても、国会決議という記録文書は残るため、官界文書審査的に妥当な無効論でなければ、官界稟議書にて当該理論が採用されることはないはずである。
それでも一部無効論者たちは、自身が編み出した理論の正当性に酔いしれ、理論的欠陥はないと主張するかもしれない。しかし、それは法理論の次元の話。
行政手続き的視点から述べさせていただくと、学説としての法理論としての妥当性（憲法学界の視点から正当な学説であると認知されることなど）だけでなく、内閣法制局による文書審査（歴史経緯解釈）に加えて、外国からの政治的干渉を受けないで済むこと、国際社会から曲解される隙があることによる謀略工作の可能性が皆無であること、そして何より國體事案であることから皇室についてノーリスクであることが求められる。
一連の行政手続きにおいて、内閣法制局の文書審査は、重要ポイントとなる。Suica割さんが見出した情報は、内閣法制局が行う文書審査の視点で眺めると貴重である。
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https://sokokuhanihon.seesaa.net/article/476464541.html#comment
Suica割
憲法道程というサイトがあります。
裏を取ってみる必要こそありますが、無効論の欠陥があるかどうか確認する材料となると思います。
日本国憲法の規定の考え方や成り立ち等について色々と書いてあり、国民の反応の想定や各種の組織が謀略を仕掛けるポイントの研究の材料にいいと考えます。
2020年07月23日 08:47
Suica割
すいません。張り付けするとエラーになるので、一部記事の張り付けにしました。
憲法道程より「押し付け憲法論」を明らかに嘘だと批判し反論できる15の理由
憲法改正を積極的に推し進めている人たちが憲法改正を正当化する根拠として好んで使うフレーズに「現行憲法はアメリカ（または連合国・GHQ・マッカーサー）から押し付けられたものだから」というものがあります。
いわゆる「押しつけ憲法論」に基づく主張です。
現行憲法の日本国憲法は先の戦争が終結した後に明治憲法（大日本帝国憲法）の改正手続きを経て制定されていますが、その改正手続が行われた当時の日本は連合国の占領下にあり、またその憲法草案の作成にもマッカーサーやGHQ(連合国軍総司令部）民生局が一定の範囲で関与していた事実があります（※参考→日本国憲法が制定されるまでの過程とその概要）。
そのため、このような状況下で制定された日本国憲法がアメリカや連合国から「押し付けられた」ものであると短絡的に理解してしまい「現行憲法は押し付けられたもので日本人が自主的に制定したものではないから無効だ！」とか「日本人の自由な意思で制定されたものではない憲法など破棄して作り直すべきだ！」などと主張する人が現れてしまうのです。
しかし、このようないわゆる「押しつけ憲法論」を基にして現行憲法の有効性に疑義を唱えたり、憲法改正の積極的な理由づけやその正当性の根拠にすることは、暴論であって詭弁であり、また明らかなデマゴーグとして批判することさえできます。
なぜなら、以下に挙げる１５の点を考えれば、日本国憲法がアメリカや連合国の「押し付け」でなかったことは反論の余地のない事実だからです。
（１）ポツダム宣言を受諾した以上、憲法改正は不可避だったこと
（２）連合国は日本に対してポツダム宣言の趣旨に沿った憲法改正を求める国際法上の権利を有していたこと
（３）GHQ民生局はポツダム宣言の範囲で作成した憲法草案を日本側に提示したにすぎないこと
（４）松本委員会で現行憲法に通じる憲法規定が議論されていたこと
（５）当時の民間グループが作成した憲法草案においても現行憲法と類似する憲法規定が多く採用され公表されていたこと
（６）当時の世論調査でも現行憲法に多数の賛成があったことが認められること
（７）GHQの”押し付け的な要素”があったとしてもそれは当時の「政府」に対するもので「国民」に対するものではなかったこと
（８）松本委員会や衆議院の小委員会における修正で憲法草案の重要部分に日本側の意思も反映されていること
（９）完全な自由選挙で選任された議員の組織する帝国議会の衆議院で圧倒的多数の賛成で可決されていること
（10）極東委員会とマッカーサーから憲法施行後2年以内に国民投票を行い憲法の再検討を指示されていたのに2年間も無視し続けたこと
（11）現行憲法が「押し付け」なら婦人参政権も「押し付け」となり女性から参政権を奪わなければならなくなること
（12）現行憲法が「押し付け」なら国民主権も「押し付け」となり国民から主権を奪わなければならなくなること
（13）現行憲法が「押し付け」なら明治憲法も「天皇の押し付け」となり江戸幕藩体制に戻さなければならなくなるがそれも「徳川の押し付け」となるので結局は戦国時代まで戻さなければならなくなること
（14）現行憲法を「押し付け」として否定すれば明治憲法における「天皇大権・抑圧体制・法定手続を無視する司法官憲・家制度に基づく女性差別」等の国家制度を肯定することになること
（15）戦後70年間にわたって現行憲法が国民に定着していること
「押し付け憲法論を提唱すること」それ自体が真っ当な憲法改正のための議論を阻害する
これらを踏まえた考察をしない事には、無効論の国民への浸透は難しいでしょうし（攻撃側は上で挙げた根拠で反撃にかかる）、謀略を仕掛ける方は、１と２を放棄する行為と声高に批判するでしょう。
2020年07月23日 09:49
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https://sokokuhanihon.seesaa.net/article/476451337.html#comment
Suica割
憲法道程の記事、日本国憲法はハーグ陸戦条約に違反している…が嘘と言える理由から抜粋。個人的なコメントもある。
ハーグ陸戦条約の第43条は戦後の占領下に適用されない
この点、結論から言うと、日本国憲法の制定に関してはハーグ陸戦条約に違反するものとはなりません。
なぜなら、そもそもハーグ陸戦条約は「交戦中」の占領軍においてのみ適用されるものと解釈されていますし、仮に戦後の連合国による占領下にハーグ陸戦条約が適用されると考えたとしても「特別法は一般法を破る」という法の世界の大原則がある以上、ハーグ陸戦条約よりもポツダム宣言や降伏文書の方が優先的に適用されると考えられているからです。
（１）ハーグ陸戦法規は「交戦中」の占領にのみ適用されるもの
確かにハーグ陸戦法規（陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則）の第43条には、他国を占領した者について、その被占領地の現行法律を尊重して秩序の維持等を図ることが義務付けられていましたから、一見すると連合国の占領下で制定（改正）された日本国憲法は連合国の国際法（ハーグ陸戦法規）違反行為によって制定されたものようにも思えます。
【陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則第43条】
国の権力が事実上占領者の手に移りたる上は、占領者は、絶対的の支障なき限り、占領地の現行法律を尊重して、成るべく公共の秩序及び生活を回復確保するため施し得べき一切の手段を尽くすべき。
※出典： 「日本国憲法制定過程」に関する資料（衆憲資第90号）｜衆議院 15頁を基に作成
しかし、ハーグ陸戦法規は「交戦中」の占領についてのみ適用がなされる国際規約として認識されていますので、ポツダム宣言という休戦条約を受諾（※ポツダム宣言を受諾したのは1945年の8月14日です）した日本においては武装解除が徹底されており、それ以降の連合国が日本と「交戦状態」にはなかったことに鑑みれば、陸戦条約の適用は排除されるものと考えられています。
「交戦中」ではない日本において新憲法（現行憲法）の制定手続が行われたのであれば、仮に連合国の占領下においてＧＨＱなどの影響があったとしてもハーグ陸戦条約は適用されませんので新憲法（現行憲法）の成立過程にハーグ陸戦法規に違反する行為があったということにはならないわけです。
ですから、日本国憲法が連合国のハーグ陸戦条約に違反する行為によって制定されたという主張は根拠がないといえます。
＜ここから個人的なコメント。
その部分で無効論者は、交戦していなくても、違法または、違法ではないが、是正が必要な理由を合理的根拠で提示しなくてはいけない。
ここまで個人的なコメント。＞
（２）特別法は一般法を破る
また、仮にポツダム宣言を受諾した後の日本における占領下においてハーグ陸戦条約の適用があったとしても結論は変わりません。法の世界では「特別法は一般法を破る」という大原則があるからです。
ハーグ陸戦条約は条約批准国を拘束する「一般法」である一方で、その批准後に日本が締結（受諾）したポツダム宣言や降伏文書は「特別法」と言えますから（※日本政府がミズーリ号の船上で降伏文書に調印したのは1945年の9月2日です）、法の世界に「特別法は一般法を破る」という大原則がある以上、戦後の占領下においてはハーグ陸戦規定よりもポツダム宣言や降伏文書などの「特別法」が優先されます。
ですから、仮に戦後の日本にハーグ陸戦条約の適用があり、占領軍の影響があったと考えても、その適用されるハーグ陸戦規則43条よりもポツダム宣言や降伏文書の方が優先されることになり、占領軍の占領下において制定された日本国憲法は有効に成立しうることになりますので、ハーグ陸戦条約に違反するという帰結は論理的に導かれないということになるのです。
＜ここから個人的なコメント。
そのラインを守った上での憲法規定を作らなくてはいけないのは前提条件とする。
元々ハーグ陸戦条約で有効な行為であろうが、違法行為が特別な条件で違法性が無くなった（こっちの方が相手に罪悪感を抱かせやすい）とみようが、憲法としての有効性は否定するが、各種の講和条約群と同等の大日本帝国憲法施行令や規則として、組み込んだ形となり、戦前の国家体制の復活をさせないという対外メッセージとすることで、日本国憲法無効化からの対外謀略をさせない理由に出来ないか考えるべきではないかと考える。
ここまで個人的なコメント。＞
2020年07月23日 13:43
||||| ここまで引用 |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
全文読破、完全理解することは難しいが、言わんとすることは伝わってくる。
現時点で、これらの条件を満たした、無効論はあるのだろうか、、、
もし、明確にあると断定できないのなら、不用意な理屈は削ぎ落し、単純無効手続きを指向する方が、合理的かつ上策となる。
最近知り得た情報によると、南出理論について、賛否両論あるようだ。
―― 参考情報 ――――――――――
「真正護憲論（新無効論）破綻」の概説
http://web.kyoto-inet.or.jp/people/ytgw-o/sinmukouronhatangaisetu.html
南出無効論の有害性5点
https://tamatsunemi.at.webry.info/201211/article_13.html
現代日本学講座 『現行憲法無効論の原理』 イベント情報
http://shimpuoshirase.sblo.jp/article/187646536.html
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「憲法問題について内政干渉を招く」との見解は、拙ブログの見解（謀略リスク云々）と一致する。根拠とした情報は異なるが。
一方、つい最近、とある政党主催で無効論講演会が開催されたそうだ。つまり、、、ということ。
さらに、「南出無効論の有害性5点」によると、南出理論は、法的安定性を破壊するとの指摘がある。この考え方に沿うと、護憲派主流の憲法学界、政府が主催する専門家会議、文書審査する立場の内閣法制局が南出理論をどう扱うか。左派による憲法訴訟を想定すると、敢えて述べるまでもないのかもしれない。
うまく行った場合でも、国論を二分する論争が長期間続くなど、政治的混乱が長期化する可能性は否定できない。
これらの検討を踏まえ、（星の数だけ存在すると思われる）無効論は、国会決議や官界稟議書による「無効化手続き」に視点を当てると、歴史的経緯に係わる高度かつ精緻な法理解釈、内閣法制局の文書審査、国民各層の議論、憲法訴訟等の外乱？を考慮すると、手続き的に想像を絶する時間を必要とする（＝憲法改正以上の時間を要する）可能性がある。
とりあえずの判断として、「憲法改正手続きの方が時間的にスムーズに処理可能」との判断になるのではないか。
時間的制約という視点に立つと、有事にのんびりと議論する余裕はある訳がない。よって、検討作業と議論に想像を絶する時間を要する無効論は、有事においては検討対象外となる。
平時はどうか。時間がかかり過ぎると判断される法理論は、当然後回し。
ゆえに、平時において、政府主催の専門家会議、内閣法制局の文書審査、時間的制約という視点からみて、「憲法改正が憲法無効論よりも優位」となる。（との結論に達する。）
このことは、拙ブログが以前示した見解、「平時は、憲法改正を軸に取り進める（憲法無効論に沿う「憲法無効手続き」を急がない）こと」という、対応方針を導くことに繋がるのである。
リスクが少なく、時間的に制約ある中で検討と議論が完結する、コスト的に優位な選択を指向することに問題があるはずはないのである。
以上
この記事へのコメント